Victoire des FAI : la justice enterre la règle anti-discrimination de la FCC

LA DÉCISION DU TRIBUNAL

Un tribunal d'appel fédéral a annulé aujourd'hui les règles fédérales interdisant la discrimination dans l'accès aux services haut débit, offrant une victoire aux lobbys des télécoms et du câble. Le président de la Commission fédérale des communications (FCC), Brendan Carr, s'est réjoui de cette décision, lui qui avait voté contre ces règles à l'époque de l'administration Biden en 2023.

LA COUR DÉPASSE LE CADRE LÉGAL

La FCC a outrepassé son autorité légale en sanctionnant des actions qui entraînent un impact disproportionné (disparate impact), au lieu de se limiter à punir la discrimination intentionnelle (disparate treatment), selon la cour d'appel. L'agence a aussi dépassé ses prérogatives en appliquant ces règles à des entités qui ne fournissent pas directement un accès Internet, d'après cette décision unanime rendue par trois juges nommés par des présidents républicains.

CARR SE RÉJOUIT ET COMPARE À LA DEI

Carr a qualifié la décision de « victoire du bon sens pour la non-discrimination », affirmant que ces règles « auraient obligé les fournisseurs de haut débit et beaucoup d'autres entreprises à discriminer en fonction de la race, du genre ou d'autres caractéristiques protégées ». Il n'a pas expliqué comment ces règles auraient exigé une discrimination. Il a aussi comparé ces règles aux politiques de diversité, équité et inclusion (DEI) qu'il juge discriminatoires.

LES DÉFENSEURS DES CONSOMMATEURS FUSTIGENT LA DÉCISION

John Bergmayer, directeur juridique de l'association Public Knowledge, a critiqué la décision. « L'effet pratique est de supprimer une règle qui répond à un problème documenté », a-t-il dit. « Les quartiers à faible revenu et les communautés de couleur reçoivent un service plus lent, des équipements plus vieux et des prix plus élevés pour le même produit que leurs voisins plus riches. Après aujourd'hui, la FCC ne peut agir que lorsqu'elle apporte la preuve explicite d'un préjugé conscient, ce qui n'existe presque jamais dans les documents. »

QUE PRÉVOYAIENT LES RÈGLES ?

Les règles de la FCC permettaient aux consommateurs de déposer des plaintes pour discrimination présumée et définissaient les éléments que l'agence examinerait pour déterminer si une entité devait être sanctionnée. L'ordonnance de l'ère Biden précisait que « toutes les sanctions et recours seront disponibles lorsque nous déterminerons que nos règles ont été violées ».

« La discrimination dans l'accès au haut débit se définit comme des politiques ou pratiques, non justifiées par de véritables problèmes de faisabilité technique ou économique, qui ont un impact différencié sur l'accès des consommateurs au service Internet haut débit en fonction de leur niveau de revenu, de leur race, de leur origine ethnique, de leur couleur, de leur religion ou de leur origine nationale, ou qui sont destinées à avoir un tel impact différencié », précisait la FCC.

DES ENTITÉS VARIÉES CIBLÉES

Les règles s'appliquaient aux fournisseurs de haut débit et à d'autres entités, comme les propriétaires d'immeubles qui limitent les options de connexion même quand plusieurs fournisseurs sont disponibles. « Le comportement d'entités autres que les fournisseurs peut entraver l'égalité d'accès au service Internet haut débit », estimait l'agence.

LES LOBBIES INDUSTRIELS ATTAQUENT EN JUSTICE

Les règles anti-discrimination de la FCC ont été contestées devant six cours d'appel fédérales par divers groupes de télécoms et du câble. L'affaire a été attribuée au hasard à la cour du 8e circuit. Parmi les plaignants : le lobby du câble NCTA, le lobby du sans-fil CTIA et USTelecom, tous représentant des fournisseurs d'accès à travers les États-Unis. Des lobbys au niveau des États du Minnesota, du Missouri, de l'Ohio, de la Floride, de l'Alabama, du Mississippi et du Texas se sont également joints à la contestation.

TENTATIVES POLITIQUES PARALLÈLES

D'autres contestataires incluaient des associations de propriétaires de logements locatifs et des sous-traitants aidant les FAI à construire des réseaux. Au Congrès, les républicains ont lancé une initiative législative pour annuler ces règles en 2024, mais elle n'a jamais été soumise au vote.

LA COUR REJETTE L'IMPACT DISPROPORTIONNÉ

Les juges du 8e circuit ont estimé que la règle de la FCC couvrait la « discrimination non intentionnelle », ou impact disproportionné, où « une entité maintient une politique apparemment neutre ou agit pour une raison non discriminatoire, mais affecte néanmoins de manière disproportionnée un groupe protégé ». Les juges ont conclu que « le Congrès n'a pas autorisé la responsabilité pour impact disproportionné » dans la loi sur l'investissement dans les infrastructures et l'emploi, qui autorisait la FCC à imposer des règles de lutte contre la discrimination numérique. Cette loi « demande à la FCC d'adopter des règles finales pour prévenir la discrimination numérique dans l'accès en fonction du revenu, de la race, de l'origine ethnique, etc. », a rappelé la cour, ajoutant que « la Cour suprême a déclaré à maintes reprises que la définition normale de la discrimination est le traitement différentiel ».

LA FCC NE PEUT RÉGULER QUE LES FAI

La cour a également rejeté la tentative de la FCC de réguler des entités qui ne sont pas des fournisseurs de services haut débit. En plus des FAI, la FCC voulait appliquer ses règles à « des entités qui fournissent des services facilitant et affectant l'accès des consommateurs au haut débit ». La liste non exhaustive des entités couvertes incluait les sous-traitants des FAI, les entités facilitant ou impliquées dans la fourniture du haut débit, et celles qui entretiennent et modernisent l'infrastructure réseau, avec une clause attrape-tout : « entités qui affectent autrement l'accès des consommateurs au service Internet haut débit ». Or, le texte de la loi se réfère uniquement à « deux parties impliquées dans la fourniture de service haut débit : les fournisseurs et les abonnés ». Les juges ont donné raison aux groupes industriels : « il n'y a pas de base textuelle pour étendre une loi centrée sur la relation fournisseur-abonné aux actes et omissions d'entités telles que les gouvernements locaux et les propriétaires d'infrastructures ».

LA RÈGLE ENTIÈRE ANNULÉE

En conclusion, la cour a jugé que la FCC avait « outrepassé son autorité légale sur deux points essentiels de la règle finale : la responsabilité pour impact disproportionné et la définition des entités couvertes. Nous annulons donc la règle finale dans son intégralité, laissant à la FCC l'obligation inachevée d'adopter des règles finales pour faciliter l'égalité d'accès au service Internet haut débit conformément au 47 U.S.C. § 1754 ».

DERNIERS RECOURS ET SUPRÊME COURT

Les groupes industriels ont contesté d'autres aspects, comme un mécanisme de partage de la charge de la preuve pour juger les plaintes d'impact disproportionné, mais les juges n'ont pas statué sur ces points. Ils ont toutefois souligné que toute nouvelle tentative d'imposer des règles anti-discrimination par la FCC serait jugée à l'aune d'un arrêt de la Cour suprême de 2024 limitant le pouvoir des agences fédérales d'interpréter des lois ambiguës.

BERGMAYER : LA COUR A MAL INTERPRÉTÉ LA LOI

Pour John Bergmayer, les juges « ont mal interprété la loi. Le Congrès a demandé à la FCC de prévenir la discrimination numérique. La structure de la loi montre clairement que le Congrès voulait s'attaquer aux effets de pratiques discriminatoires de longue date, pas simplement offrir un recours quand il y a une preuve évidente de discrimination intentionnelle illégale ».